Un bebé, tres estados y una Corte Suprema: el caso que desnuda los límites del contrato

La escena

Un recién nacido de un mes, internado en Dallas, con medio corazón. Una enfermera de Alaska que lo gestó y lo llama Gabriel. Una pareja de Los Ángeles que aportó sus gametos, lo llama Rumi y hoy tiene su patria potestad reconocida por los tribunales de tres estados. Y, en el medio, una solicitud de emergencia ante la Corte Suprema de los Estados Unidos que la jueza Elena Kagan no resolverá antes del 18 de septiembre.

El caso "West c. Gilkar y Ahmed" tiene todos los ingredientes para ser leído como un capítulo más de la guerra cultural estadounidense sobre el aborto. Sería un error leerlo solo así. Lo que está en discusión ante el máximo tribunal no es el derecho a interrumpir un embarazo, sino algo más complejo y universal: qué queda del consentimiento contractual cuando el objeto del contrato es un cuerpo, una gestación y, finalmente, una persona.

Lo último que ocurrió

La cronología de las últimas dos semanas es vertiginosa. El 2 de septiembre, la jueza de distrito del condado de Dallas Ashley Wysocki reconoció plena fe y crédito a la sentencia de filiación dictada en Los Ángeles y desestimó, con perjuicio, la pretensión de McKenna West de ser declarada madre y tutora del niño. West quedó fuera del expediente: sin contacto, sin acceso a la historia clínica, sin legitimación procesal.

Pocos días después, el mismo tribunal ordenó sellar las actuaciones a pedido del abogado designado para representar al niño, quien además reprochó a West haber publicado una columna de opinión sobre el caso. El resultado es que la decisión que definió la suerte de un bebé no es públicamente verificable.

El 9 de septiembre, los abogados de West presentaron una solicitud de emergencia ante Kagan -jueza de circuito para California- para suspender la orden de filiación dictada en Los Ángeles el 22 de junio y poder reingresar al proceso texano.

En el sistema judicial estadounidense, la Corte Suprema distribuye los 13 circuitos judiciales entre sus 9 ministros. Como Jueza de Circuito (o Circuit Justice), su función individual en esa región específica es recibir y resolver de manera preliminar los recursos urgentes de última hora -como el pedido de emergencia en el caso West v. Gilkar- antes de evaluar si se elevan al pleno de todo el tribunal.

El escrito advierte que el niño podría ser trasladado de Texas a California para cuidados paliativos "alrededor del 17 de septiembre, si no antes", pese a tratarse de una condición tratable.

El viernes, Kagan pidió a la contraparte que responda antes de las 16 del 18 de septiembre. La señal es clara: el tribunal no actuará antes de la fecha que la propia solicitante señaló como límite vital. En términos prácticos, la urgencia invocada quedó sin respuesta jurisdiccional oportuna.

Los fundamentos de la apelación

Conviene precisar los agravios, porque la cobertura tendió a confundirlos con la disputa sobre el aborto.

El primero es de debido proceso y jurisdicción. West sostiene que la sentencia de filiación de California es nula porque nunca fue debidamente notificada de ese proceso ni consintió la competencia de ese foro, y que reconocerla en Texas por vía de plena fe y crédito convalida un vicio de origen. El argumento es técnico y, precisamente por eso, potente: la cláusula de plena fe y crédito no obliga a un estado a ejecutar una sentencia dictada sin jurisdicción válida sobre la persona.

El segundo es de derecho de fondo. West invoca la ley de Texas: dio a luz en Dallas el 12 de agosto y, por el hecho del parto, debería ser reconocida madre legal. Es la vieja tensión entre el criterio genético y el criterio gestacional, resuelta de manera divergente según el estado que la mire.

El tercero es el interés superior del niño. Como los padres solicitaron la interrupción del embarazo en la semana 23, tras el diagnóstico de síndrome de corazón izquierdo hipoplásico hacia la semana 20, West afirma que no puede confiar en que autoricen la segunda y tercera cirugías; excluida del expediente, el futuro del niño se volvió "incierto e incognoscible".

La otra parte responde con hechos: Nausheen Gilkar atravesó ocho ciclos fallidos de fertilización in vitro y una histerectomía antes de recurrir a la subrogación; autorizaron la operación de Norwood, la primera de tres, el 17 de agosto; y describieron ante el tribunal el deterioro posoperatorio del bebé, la transfusión, la reintubación "Es nuestro hijo", dijo Gilkar en la audiencia del 25 de agosto. Sus abogados califican de difamatoria la imputación de que preferirían la muerte del niño.

Lo que el caso realmente pone en crisis

Hay tres fallas estructurales a la vista.

1. La primera es la ausencia de un marco federal. En Estados Unidos la gestación por sustitución se rige por leyes estatales dispares: California ejecuta órdenes prenatales de filiación, Texas privilegia el parto, Alaska carece de regulación específica. El contrato pretendió cerrar ese vacío, y el vacío se lo tragó. Cuando la gestante cruzó una frontera interna, todo el andamiaje se volvió litigable.
2. La segunda es la cláusula de terminación. West alega haber enfrentado la amenaza de sanciones económicas superiores a 250.000 dólares por continuar el embarazo. Aun quien defienda la validez de la subrogación debería detenerse aquí: una obligación de abortar ejecutable mediante penalidad patrimonial es, en cualquier ordenamiento que tome en serio la autonomía corporal, un objeto de dudosa licitud. Que el reclamo lo levante hoy el movimiento antiaborto no lo vuelve menos cierto. Es exactamente la objeción que el feminismo jurídico y la doctrina crítica latinoamericana formulan desde hace décadas contra la mercantilización de la gestación.
3. La tercera es la instrumentación política. El fiscal general de Texas, Ken Paxton, intervino antes del nacimiento para exigir atención estabilizadora y retiró su presentación tras la cirugía. West está representada, entre otros, por Alliance Defending Freedom, con amicus de la Asociación Estadounidense de Obstetras y Ginecólogos Pro-Vida y de Americans United for Life. El caso funciona como vehículo de una agenda de personalidad embrionaria. Y, sin embargo, el agravio que llegó a la Corte es de debido proceso. Esa disociación entre el litigio y su relato es hoy el rasgo más característico de la judicialización de las causas culturales.

El punto ciego

Falta una voz. El niño tiene abogado designado, y ese abogado pidió sellar el expediente y objetó la exposición pública del caso. Es la decisión más razonable de todo el proceso: en el ruido, el interés superior se defiende también con silencio.

Pero el silencio institucional no equivale a respuesta. Un tribunal ordenó a dos hospitales de Dallas asistir al bebé y mantenerlo en Texas hasta la decisión final; otra jurisdicción habilita su traslado. Ninguna de las dos sentencias resuelve la pregunta médica de fondo, que no es jurídica: si la segunda etapa quirúrgica está indicada según su evolución clínica. Esa determinación la toman equipos médicos y responsables parentales, no jueces de tres estados que se citan mutuamente.

Una advertencia local: el espejo argentino

Nada de esto es exótico para el derecho argentino. Aquí la gestación por sustitución tampoco tiene ley: el anteproyecto del Código Civil y Comercial la contemplaba, el artículo fue suprimido antes de la sanción y durante una década la práctica avanzó por vía judicial, con homologaciones caso por caso de acuerdos altruistas y no remunerados -sobre todo para parejas heterosexuales con infertilidad- sostenidas en la aplicación directa del derecho internacional de los derechos humanos. Los actores gozaron de altas tasas de éxito. Hasta octubre de 2024.

Ese mes, en "S., I. N. c/ A., C. L.", la Corte Suprema de Justicia de la Nación rechazó por tres votos contra uno -Rosatti, Rosenkrantz y Lorenzetti, con disidencia de Maqueda- la pretensión de una pareja de varones de ser inscriptos como únicos progenitores del niño nacido por subrogación, pese a la voluntad expresa, previa y sostenida de la gestante de no asumir la maternidad. Los tres ejes del voto mayoritario merecen ser leídos con precisión, porque son técnicamente sólidos y, al mismo tiempo, profundamente insensibles a las realidades familiares contemporáneas. Al priorizar el positivismo formal del texto legal sobre la voluntad procreacional y los lazos socioafectivos, la Corte argentina optó por una rigidez conceptual que, lejos de resolver el conflicto, genera un escenario de desprotección e incertidumbre idéntico al norteamericano.

Primero, la aplicación literal del artículo 562 del Código: los nacidos por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien prestó el consentimiento informado y de quien dio a luz, sin excepciones que permitan desplazar la maternidad de la gestante. Segundo, la negación misma del vacío legal: para la mayoría no hay laguna sino una decisión deliberada del Congreso, que quitó la figura del texto final en 2014. Tercero, división de poderes: crear un régimen filiatorio para la subrogación excede al Poder Judicial. Como salida, la Corte ofreció la adopción de integración para el segundo padre.

El problema es lo que el fallo no miró: la desigualdad sustantiva. Una norma formalmente neutra golpea de manera desproporcionada a las parejas de varones, que dependen necesariamente de la subrogación, mientras las parejas heterosexuales infértiles venían obteniendo reconocimiento de su voluntad procreacional. Tasmpoco el interés superior del niño con el rigor que exige el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño -jerarquía constitucional en Argentina-: se trata de un procedimiento con salvaguardas, participación del propio niño y ponderación de todos los factores, no de una fórmula declarativa; el niño llevaba años criado por sus padres. Y no tuvo en cuenta la voluntad procreacional en su faz negativa: la de la mujer que decidió no ser madre. La Corte Interamericana, en Artavia Murillo c. Costa Rica (2012), inscribió la decisión de ser o no progenitor en el derecho a la vida privada de los artículos 7 y 11 de la Convención Americana. Imponer una maternidad no querida por vía registral es, en ese estándar, una interferencia difícil de justificar. Solo Maqueda lo advirtió.

Dos vacíos, una misma lección

El mapa regional confirma que la dispersión es la regla. México avaló la constitucionalidad de la práctica en 2021 y la regula por vía estatal, con leyes explícitas en Tabasco y Sinaloa. Brasil no tiene ley del Congreso, pero el Consejo Federal de Medicina la admite solo en modalidad altruista y con vínculo de parentesco hasta el cuarto grado. Colombia carece de norma legislativa y opera con la doctrina de la Corte Constitucional en la sentencia T-968/09, favorable bajo requisitos estrictos. Uruguay la permite por la ley 19.167 de forma excepcional y altruista, limitada a mujeres con patología uterina demostrable, lo que excluye de plano a las parejas de varones. Chile, sin legislación, aplica el viejo "mater semper certa est": madre es la que pare.

Así, los dos extremos del continente exhiben la misma falla desde veredas opuestas. En Estados Unidos, la sobreabundancia de foros y contratos ejecutables convirtió una tragedia médica en un conflicto de jurisdicciones que hoy espera un plazo procesal en Washington. En Argentina, la abstención del legislador dejó a las familias litigando su existencia y, desde 2024, con menos certezas que antes. Allá el contrato ocupó el lugar de la ley; acá lo ocupó la sentencia, hasta que la Corte cerró la puerta.

La conclusión es la misma y es incómoda para quienes celebran cada fallo según su conveniencia ideológica: cuando el Congreso calla, la última palabra la tiene la emergencia. Un bebé con medio corazón en Dallas esperando que un tribunal fije una fecha, y un niño argentino con dos padres que lo criaron y un certificado que dice otra cosa, son las dos caras de ese mismo fracaso legislativo.

Tanto en el Norte como en el Sur, la respuesta judicial ante la ausencia de marcos regulatorios federales o nacionales claros termina siendo la misma: una preocupante ceguera institucional. Al final del día, mientras los tribunales de tres estados norteamericanos se disputan competencias territoriales y la Corte argentina se atrinchera en la literalidad de su Código Civil, el destino y la identidad de los niños quedan atrapados en un limbo burocrático. El caso de Gabriel -o Rumi- en Texas y el laberinto legal que ahora enfrentan las familias en Argentina demuestran que, cuando el derecho se niega a regular la técnica y a escuchar las realidades de quienes la componen, la justicia termina llegando tarde, mal o, simplemente, nunca llega.